Tributar operações específicas pelo ICMS (Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação) ou ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) gerou muitas discussões quanto à sua forma de incidência, ocasionando diversos procedimentos administrativos fiscais, para autuação de empresas que tributaram de forma incorreta essas operações.

Muitos destes procedimentos adminsitrativos tornaram-se processos judiciais tributários, tais como ações anulatórias de débitos fiscais e embargos à execução fiscal, devido a constituição de crédito tributário de ICMS nessas operações.

O art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 definiu a tributação do ISS, tendo como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa à referida lei, ainda que não constituam atividades preponderantes de prestadores. Ainda neste mesmo artigo, seu § 2o ressalvou as exceções a não incidência de ICMS:

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

No entanto, dentre os diversos conflitos de competência na forma de tributação, uma operação de segmento específico que destacou a discussão entre a incidência de se tributar pelo ICMS ou ISS, foi o serviço de composição gráfica.

Os serviços de composição gráfica estavam classificados no item 13.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, com a seguinte redação: “13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia”.

Devido a forma suscinta com que o item 13.05 trata a prestação de serviços gráficos, uma das formas de interpretação para a aplicação do ICMS ou do ISS consiste em analisar se o serviço de composição gráfica seria a atividade-meio para alcançar a finalidade do produto industrializado, ou seja, se a remessa para um serviço gráfica se enquadraria em uma etapa de industrialização, tendo como exemplo, os rótulos de embalagens destinados à venda no mercado.

Este ato não se caracteriza como prestação de serviço, pois o rótulo impresso será alocado ao produto, que passará por outra etapa de industrialização antes de sua finalização, logo, este seria tributado pelo ICMS.

No entanto, se o serviço de composição gráfica for personalizado, para uma encomenda específica, o qual será destinado como produto final, sobre este incide a tributação pelo ISS.

Este foi o entendimento dado pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4389, julgada em 13/04/2011, conforme jurisprudência a seguir:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (grifo nosso)

Após a promulgação da Lei Complementar nº 157/2016, que alterou a Lei Complementar nº 116/2003, o item 13.05 foi alterado para a seguinte redação:

13.05 – Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. (grifo nosso)

Assim, infere-se que a alteração do item 13.05 da Lei Complementar nº 116/2003, pacificou os entendimentos de que se o serviço de composição gráfica for realizado por meio de encomenda, não retornado para nenhuma etapa de industrialização, sobre este incide o ISS, caso contrário, ocorre a incidência de ICMS.

Tendo em vista que a Lei Complementar nº 157/2006 entrou em vigência na data da sua publicação em 30/12/2016, e considerando ainda que este período alcança o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, e o prazo prescricional para o ajuizamento de ação de execução fiscal, de 5 anos cada, a perícia contábil na área tributária pode assessorar na interpretação e validação dos serviços de composição gráfica sujeitos ou não ao ISS, auxiliando inclusive, na decisão a ser tomada pelos Juízes nas referidas ações judiciais.

Camila de Souza Rigone é graduada em Ciências Contábeis, pós graduanda em Gestão Contábil e Tributária e atua na área de perícia, auditoria contábil e recuperação de empresas na Finance Ltda.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm>.

BRASIL. Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016. Altera a Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), e a Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990, que “dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp157.htm>.

Superior Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4389. Requerente: Associação Brasileira de Embalagem – ABRE. Intimado: Presidente da República. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 13 de abril de 2011. Lex: Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, Processo Eletrônico DJe-098 Divulgado em 24-05-2011, Publicado em 25-05-2011; RDDT n. 191, 2011, p. 196-206 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 488-505). Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3844455>. Acesso em 20/04/2020.